Aanscherping gebruikelijkloonregeling JANUARI 2015
Er is altijd veel discussie over de gebruikelijkloonregeling. Naast de nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2015 (34 002, nr. 10), wordt er ook in de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel Belastingplan 2015 aandacht aan besteed. Ook blijft het gebruikelijk loon binnen de rechtspraak niet onbesproken.
Voorstel nieuwe gebruikelijkloonregeling Commentaar NOB
Volgens Wiebes mag de voorgestelde 75/70-fictie worden toegepast gedurende de looptijd van de oorspronkelijke afspraak mits de feiten en omstandigheden gelijk blijven, tenzij de inspecteur op een eerder moment contact opneemt. De NOB acht het in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur om de looptijd van de regeling afhankelijk te maken van het moment waarop de inspecteur contact opneemt. Het kabinet is het daar niet mee eens. Tevens vindt Wiebes het in tegenstelling tot de NOB niet nodig om de werking van de 75/70-fictie in een beleidsbesluit op te nemen, maar verwijst hij naar de Nieuwsbrief Loonheffingen 2015. De NOB verzoekt Wiebes daarnaast te bevestigen dat er geen ruimte meer is voor de afroommethode. Volgens Wiebes heeft de afroommethode nog steeds betekenis, al is het belang wel afgenomen doordat er altijd een meest vergelijkbare dienstbetrekking is.
Wiebes licht amendement toe
Wiebes geeft de Eerste Kamer uitleg over de gevolgen van het op 13 november 2014 aangenomen amendement van Tweede Kamerlid Neppérus. Hiermee wordt de uitbreiding van het begrip verbonden lichamen voor de gebruikelijkloonregeling teruggedraaid en daarnaast concreter invulling gegeven aan de bewijslast van de inspecteur. Volgens Wiebes betekent het vervallen van de uitbreiding van de kring van verbonden lichamen een aanscherping van de bewijslast voor de inspecteur. De inspecteur kan niet simpelweg op zoek gaan naar de meestverdienende medewerker binnen de werkmaatschappij van het samenwerkingsverband en diens loon kan gebruiken als uitgangspunt. De meest vergelijkbare dienstbetrekking dient als uitgangspunt.
Objectieve criteria
Daarnaast dient de inspecteur als onderdeel van zijn bewijs ten minste de objectieve criteria aan de inhoudingsplichtige te overleggen op basis waarvan hij heeft vastgesteld wat de meest vergelijkbare dienstbetrekking is. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan het vermelden van de branche, de grootte van het bedrijf uitgedrukt in bijvoorbeeld werknemers of omzet, het werkpakket en de verantwoordelijkheden.
Arrest Hoge Raad
Kort hierna heeft de Hoge Raad op 28 november 2014, nr. 13/05472, ECLI:NL:HR:2014:3440 uitspraak gedaan betreffende het gebruikelijk loon van een dga die via zijn BV deelnam in een maatschap. De staatssecretaris van Financiën werd hierbij in het ongelijk gesteld.
Feiten
De betreffende dga (een advocaat) had zichzelf een gebruikelijk loon toegekend. De inspecteur corrigeerde dat middels de afroommethode omdat hij het te laag vond. De Hoge Raad (nr. 11/03555, ECLI:NL:HR:2012:BW4167) verwees, na gegrondverklaring van het beroep in cassatie, de zaak door naar Hof Amsterdam. Volgens het Hof mocht de afroommethode niet worden toegepast. Bovendien oordeelde het Hof dat deelname aan de maatschap via een eigen BV nog niet betekende dat er sprake was van een verbonden lichaam voor de gebruikelijkloonregeling. Daarnaast was er ook geen sprake van een dienstverband.
In cassatie betoogde de staatssecretaris dat de BV, in haar hoedanigheid van lid van de maatschap, wel degelijk als werkgever binnen de maatschap kan worden aangemerkt, zodat het loon van de meestverdienende werknemer van de maatschap maatgevend is voor het gebruikelijk loon van de dga.
Uitspraak
De Hoge Raad oordeelde dat werknemers die in dienst zijn van een maatschap voor de toepassing van artikel 12a Wet Loonbelasting niet kunnen worden aangemerkt als werknemers. Er is geen sprake van een verbonden lichaam.
Afroommethode
Uit de rechtspraak blijkt tevens dat de afroommethode weinig tot geen kans van slagen heeft in de praktijk. Ook Advocaat-Generaal Wattel heeft eerder betoogd dat de voorkeur wordt gegeven aan de normale berekening van het gebruikelijk loon, nr. 11/03555, ECLI:NL:PHR:2012:BW4167.
Aanscherping gebruikelijkloonregeling
De gebruikelijkloonregeling wordt niet alleen door het kabinet maar ook door de Hoge Raad aangescherpt. Enerzijds wordt de inspecteur teruggefloten door de Hoge Raad en anderzijds wordt de bewijslast verzwaard voor de inspecteur. Volgens het bovengenoemde amendement moet de inspecteur namelijk met objectieve criteria komen voor de vaststelling van de hoogte van het gebruikelijk loon. De vraag is hoe de regeling in de praktijk zal uitpakken. Hier zal ongetwijfeld meer rechtspraak uit voortvloeien.
